Antoin Khalaf, Advocaat bij AK | Human Rights | Migration Law.

Procesrechtelijke afdoening versus Unierechtelijke waarborgen van non-refoulement

Kritische kanttekening bij uitspraak van 28 november 2025 ECLI:NL:RVS:2025:5917

Inleiding
In ECLI:NL:RVS:2025:5917 vernietigt de Afdeling bestuursrechtspraak een uitspraak van de rechtbank waarin een termijnoverschrijding verschoonbaar werd geacht en waarin het beroep tegen een terugkeerbesluit en inreisverbod inhoudelijk werd beoordeeld. De Afdeling kiest voor een strikt procesrechtelijke benadering: de beroepstermijn is overschreden, de omstandigheden komen voor rekening van de vreemdeling, en slechts bij een onmiskenbare schending van artikel 3 EVRM bestaat ruimte om de niet-ontvankelijkheid te doorbreken.
Deze bijdrage plaatst kritische kanttekeningen bij die benadering, bezien in het licht van artikel 5 en 13 Terugkeerrichtlijn, artikel 47 Handvest, en het recente arrest Ararat (HvJ EU, C-156/23). De centrale vraag is of de Afdeling met haar aanpak de Unierechtelijke waarborgen van non-refoulement en effectieve rechterlijke bescherming voldoende recht doet.

De kern van de uitspraak: procesrechtelijke finaliteit
De Afdeling benadrukt dat:
• het besluit rechtsgeldig is bekendgemaakt;
• eventuele taalbarrières of gebrekkige communicatie met (waarnemend) rechtsbijstand voor risico van de vreemdeling komen;
• en dat overschrijding van de beroepstermijn slechts in zeer uitzonderlijke gevallen kan worden gepasseerd.
Daarmee positioneert de Afdeling de zaak primair als een ontvankelijkheidskwestie, waarbij de inhoud van het terugkeerbesluit en het inreisverbod buiten beschouwing blijft. Non-refoulement wordt uitsluitend benaderd via de Bahaddar-exceptie, met de hoge drempel van een onmiskenbare schending van artikel 3 EVRM.

Het verweerschrift in hoger beroep: inhoudelijke Unierechtelijke positionering
In het verweerschrift in hoger beroep wordt de zaak nadrukkelijk anders gekaderd dan door de Afdeling wordt gedaan. De gemachtigde betoogt allereerst dat de minister miskent dat ten tijde van de bekendmaking nog geen bevoegd handelend gemachtigde met machtiging optrad. Een advocaat kan en mag niet zonder machtiging beroep instellen; dat is geen keuze maar een beroepsrechtelijke verplichting. Het verwijt dat “tijdig beroep had kunnen worden ingesteld” abstraheert volgens het verweerschrift ten onrechte van deze dwingende procesrechtelijke realiteit. Zodra betrokkene zich meldde, is onverwijld een machtiging verkregen en beroep ingesteld.
Daarnaast wordt toegelicht dat bewust uitsluitend beroep is ingesteld tegen het terugkeerbesluit en het inreisverbod, en niet tegen de asielafwijzing. Dat beroep is inhoudelijk gemotiveerd met verwijzing naar de lopende asielprocedure in het Verenigd Koninkrijk en het arrest Ararat, waarin het Hof van Justitie benadrukt dat lidstaten gedurende de gehele uitvoering van de Terugkeerrichtlijn het non-refoulementbeginsel moeten eerbiedigen en daarop toezicht moeten houden. Tot slot corrigeert het verweerschrift het door de minister gehanteerde verblijfskader: betrokkene viel niet onder artikel 8, aanhef en onder f, Vw, maar onder artikel 8, aanhef en onder m, Vw, hetgeen de terugkeer- en overdrachtscontext nader inkleurt.

HvJ: non-refoulement als constitutief element van de terugkeerprocedure
Het Hof van Justitie beschouwt het non-refoulementbeginsel uit artikel 5 Terugkeerrichtlijn niet als een louter noodzakelijke voorwaarde, maar als een doorlopende kernverplichting die de terugkeerprocedure structureert. In Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (C-663/21) benadrukt het Hof dat de verplichting van artikel 6, lid 1, TR om een terugkeerbesluit vast te stellen slechts geldt met strikte inachtneming van artikel 5 TR, waarmee non-refoulement een constitutieve norm vormt bij het opleggen van een terugkeerbesluit.

In Ararat (C-156/23) wordt deze doorlopende werking expliciet gemaakt: nationale autoriteiten moeten het non-refoulementbeginsel “in all stages of the procedure” in aanmerking nemen, vanaf de vaststelling van het terugkeerbesluit tot en met de rechterlijke toetsing van de tenuitvoerlegging. Dat sluit aan bij Gnandi (C-181/16), waar het Hof – in de terugkeercontext – verlangt dat de betrokkene wijzigingen van omstandigheden na het terugkeerbesluit kan aanvoeren die van wezenlijk belang zijn voor de beoordeling “in particular” onder artikel 5 TR

De reductie van artikel 5 Terugkeerrichtlijn tot een Bahaddar-toets
Een eerste fundamentele kanttekening betreft de wijze waarop het refoulementverbod van artikel 5 Terugkeerrichtlijn functioneel wordt teruggebracht tot een uitzonderingsmechanisme.


Artikel 5 TR verplicht lidstaten om bij de vaststelling én uitvoering van terugkeerbesluiten het non-refoulementbeginsel te eerbiedigen. Het Hof van Justitie heeft herhaaldelijk benadrukt dat dit geen loutere randvoorwaarde is, maar een constitutief element van de terugkeerprocedure.
Door non-refoulement uitsluitend te toetsen via de Bahaddar-exceptie:
• wordt het verbod afhankelijk gemaakt van een extreme evidentiedrempel;
• verschuift de toets van een inhoudelijke Unierechtelijke verplichting naar een procesrechtelijke nooduitgang;
• en wordt het karakter van artikel 5 TR als doorlopende, autonome verplichting uitgehold.
Daarmee ontstaat spanning met de Unierechtelijke systematiek, waarin non-refoulement niet pas relevant wordt bij “onmiskenbaarheid”, maar zodra aanwijzingen bestaan van een reëel risico.

Ararat en de rol van de rechter: meer dan een noodklep
Het arrest Ararat is hier van bijzondere betekenis. Het Hof maakt daarin duidelijk dat:
• het non-refoulementbeginsel gedurende de gehele tenuitvoerlegging van de Terugkeerrichtlijn moet worden gewaarborgd;
• een rechter, om effectieve bescherming te bieden, ambtshalve moet kunnen toetsen of uitvoering van een terugkeerbesluit strijdig is met artikel 19, lid 2, Handvest;
• en dat procedurele beperkingen niet mogen leiden tot uitvoering van een besluit zonder daadwerkelijke rechterlijke controle.
Tegen deze achtergrond is het opvallend dat de Afdeling:
• Ararat niet expliciet betrekt bij haar ontvankelijkheidsoordeel;
• geen inhoudelijke afweging maakt of de rechter, ondanks termijnoverschrijding, nog een Unierechtelijke toetsingsplicht had ten aanzien van het terugkeerbesluit;
• en de effectieve rechterlijke bescherming volledig laat samenvallen met de nationale Bahaddar-leer.
Dat roept de vraag op of de Afdeling Ararat leest als een inhoudelijk asielarrest, terwijl het Hof juist spreekt over de structuur van rechterlijke bescherming binnen de terugkeerprocedure.

Effectieve rechterlijke bescherming en artikel 47 Handvest
Artikel 47 Handvest vereist niet alleen formele toegang tot een rechter, maar een daadwerkelijk en effectief rechtsmiddel. Dat betekent dat procedurele regels:
• legitiem mogen zijn,
• maar niet zó strikt mogen uitwerken dat zij het Unierechtelijk beschermde recht illusoir maken.
In deze zaak leidt de combinatie van:
1. een korte beroepstermijn,
2. een strikte risico-toerekening bij taal en bereikbaarheid,
3. en een inhoudelijke toetsing die uitsluitend via Bahaddar mogelijk is,
ertoe dat het terugkeerbesluit en inreisverbod feitelijk aan rechterlijke toetsing ontsnappen, zonder dat wordt onderzocht of non-refoulement daadwerkelijk is gewaarborgd. Dat resultaat staat op gespannen voet met het effectiviteitsbeginsel dat ten grondslag ligt aan artikel 47 Handvest.

Slotbeschouwing
De uitspraak van de Afdeling bevestigt haar vaste lijn inzake termijnoverschrijding en ontvankelijkheid. Vanuit nationaal procesrechtelijk perspectief is die benadering consistent. Vanuit Unierechtelijk perspectief roept zij echter fundamentele vragen op.
De kern van de kritiek is niet dat de Afdeling “verkeerd” beslist, maar dat zij:
• non-refoulement procedureel marginaliseert;
• de Unierechtelijke toets reduceert tot een uitzonderingsmechanisme;
• en onvoldoende zichtbaar maakt hoe artikel 5 en 13 Terugkeerrichtlijn, artikel 47 Handvest en Ararat zich verhouden tot nationale ontvankelijkheidsregels.
Daarmee illustreert de uitspraak een bredere spanning in het vreemdelingenrecht: tussen procesrechtelijke finaliteit enerzijds en het Unierechtelijke primaat van effectieve bescherming tegen refoulement anderzijds. Juist die spanning verdient expliciete en transparante rechterlijke afweging.